本件决议的争点，在于民法关于邻地通行权的规
定对土地使用权人得否类推适用。法律的类推适用，
以对于某项问题，法律应设规定而未设规定（即法律
有漏洞）为前提。上开院长提议中之乙说（一九八一
年台上字第三三三四号判决），提经讨论后，与会人员咸认未尽周延，理由何在，未见说明。本文认为此
说值得商榷之点，主要在于其系以法律概念的推演作
为理由，而未以“法律漏洞及类推适用”的方法处理
问题。所谓：  “查民法物权编关于土地相邻关系之规
定，重在图谋不动产之适法调和利用。邻地通行权之
性质，为土地所有权人所有权之扩张，与邻地所有权
人所有权之限制。”固属无误，但不能据此而当然认
为：“是以土地所有权人或使用权人，如确有通行邻
地之必要，邻地所有权人或使用权人，即有容忍其通
行之义务，此为法律上之物的负担。”又所谓：  “土
地所有权人或使用权人，基于物权之作用行使上开请
求权时，其对象并不以邻地所有权人为限。”亦难赞
同。土地使用权人（例如承租人或使用借贷人）并非
物权人，如何能够基于物权的作用行使请求权？
    民三庭的研究报告开宗明义提出如下的论点：
“按民事，法律所未设之规定，苟非有意的不予规
定，即属立法时之疏漏或嗣后情事变更之立法不备，
法官有义务探求其规范之目的，依第一条立法之授
权，援用习惯或法理，为之补充解释。”“最高法院”
通过的决议删除此段文字，究系认为“不必要”，抑
或“不妥适’’，无从查知。实则，此段文字极具启示
性，其重要性不皿于决议本身，决议（即经整理后的
乙说）未录此段文字，显然降低了此项决议在法理层面上的深度。为此，本文亦将之纳入讨论：
    (1)法律漏洞的意义、发生类型及认定方法。
    (2)类推适用的意义、种类及功能。
    (3)第一条立法授权填补法律漏洞与法律的补充
解释。 （一）法律漏洞的意史
    民三庭研究报告认为：  “民事，法律所未设之规
定，苟非立法有意的不予规定，即属立法之疏漏或嗣
后情事变更形式之立法不备。”此涉及法律漏洞的意
义及发生类型。在本件决议及其他历年判决似均未曾
使用法律漏洞（Rechtslucke或Cesetzlttcke）之概念，本
文认为有采用的必要，因为法学的研究必须藉助概念，而法律漏洞是法学上通用的概念。[‘]
    漏洞，在一般意义上指不完整性而言，例如水池
有破口，茶壶有裂孔，辟建水池的目的（计划）在蓄
水，制造茶壶的目的在盛茶，破口或裂孔乃违反水池
或茶壶的计划，构成水池或茶壶的漏洞。就法律而
言，所谓漏洞，系指违反规范计划的不完整性，(2’分
二点加以论述：
    (1)民事法律所未设定的规定，并非当然即构成
法律漏洞。对于某项问题，法律未设规定时，是否构
成法律漏洞，应视其是否违反规范计划而定。因此与
法律漏洞应该严格加以区别的是立法的有意沉默，兹
举二例加以说明：其一，第十四条规定：  “对于心神
丧失或精神耗弱致不能处理自己事务者，法院得因本
人、配偶、最近亲属二人或检察官之声请，宣告禁治
产。”关于酗酒或浪费，是否宣告禁治产，  “民法”
未设规定，此项沉默，系立法的有意不予规定，并未
违反法律规范，不构成法律漏洞。其二，第一一O条
规定：  “无权代理人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”关
于无权代表人之责任，未设规定，此项沉默，非立法
者的有意不予规定，违反法律规范计划，系属法律漏
洞，应类推适用第J-o条规定加以填补。[t j
    (2)法律漏洞所称法律，究系指第一条所称“法
律”，抑或指实体法，兼括法律或习惯（法）在内，
系属目的性考虑的问题。民三庭的研究报告认为立法
的疏漏或不备，  “应依第一条立法之授权，援用习惯
或法理为之补充解释”，系采前说。就第一条言，此
项见解固属正确，但从法学方法论言，所谓法律漏
洞，亦可解为系指实体法（包括法律及习惯）而言，
因其涉及的是法院造法的活动。易言之，即关于某项
问题，法律或习惯未设规定时，应该如何处理。