最近，  “最高法院”民事判决，出现一个重要的
现象，那就是法律漏洞与类推适用案例的增加。举其
重要的而言，例如：关于不完全给付，民法未设规
定，应类推适用给付不能及给付迟延的规定。[l]又
如：第二六四条关于同时履行抗辩的规定对双务契约上具有实质牵连关系的债务，基于公平原则，亦应类
推适用之。【IJ再如：所有人同意或委任第三人出租其
所有物时，亦有第四二五条关于“买卖不破租赁”规
定类推适用的余地。
    应特别提出的是，一九九0年度第二次民事庭会
议曾讨论二则物权法上具有争论的难题：一为第七八
七条等关于邻地通行权的规定，得否类推适用于基于
债之关系而使用土地之人；另一为“土地法”第三十
四条之一关于共有物处分的规定，得否类推适用于共
有物的出租o  (2J此二则决议深具法学方法论上的启示
性。本文拟先以邻地通行权为例，讨论法律漏洞与类
推适用的基本问题。、决议内容
    第七八七条规定：  “土地因与公路无适宜之联
络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地
以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿
金。前项情形，有通行权人应于通行必要之范围内，
择其周围地损害最少之处所及方法为之。”  （并请参
阅第七八八条、第七八九条）‘．1本条规定于地上权人
间，或地上权人与土地所有人间（第八三三条），于
永佃权人间，或永佃权人与土地所有人间（第八五0
条），典权人间，或典权人与所有人间（第九一四
条）均准用之。上开规定在适用或准用时发生二点疑
问：
    (1)地上权人与典权人间得否主张邻地必要通行
权？  (2)土地承租人（或借用人）间，与地上权人、
永佃权人、典权人或所有权人间得否主张邻地必要通
行权？
    关于第一个问题，尚未见到实务上的案例。关于
第二个问题，实务上案例不少，数十年来迭生争议，
迄无定论，  “最高法院”为统一法律见解，特于一九
九O年五月二十九日一九九0年度第二次民事会议提
出讨论。
    会议提议：土地因与公路无适宜之联络致不能为
通常使用者，土地使用权人是否得通行周围地以至公
路？有甲、乙二说：甲说：依第七八七条第一项规定
主张对土地周围地有通行权之人，以该土地所有人为
限，土地使用权人不得径依上开规定，对土地周围地
主张有通行权。乙说：依一九八一年九月十七日台上
字第三三三四号判决要旨：  “查物权编关于土地相邻
关系之规定，重在图谋相邻不动产之适法调和利用。
邻地通行权之性质，为土地所有权人所有权之扩张，
与邻地所有权人所有权之限制，是以土地所有权人或
使用权人，如确有通行邻地之必要，邻地所有权人或
使用权人，即有容忍其通行之义务，此为法律上之物
的负担。土地所有权人或使用权人，基于物权之作用
行使上开请求权时，其对象并不以邻地所有权人为
限。”以观，似宜采肯定说。二说，应以啊说为当，提请公决。
    值得注意的是，提议中附有民事第三庭的研究报
告，其内容为：  “按民事法律所未设之规定，苟非立
法有意不予规定，即属立法时之疏漏或嗣后情事变更
形式之立法不备，法官有义务探求其规范之目的，依
第一条立法之授权，采用习惯或法理为之补充解释。
查民法创设邻地通行权，原为发挥袋地之利用价值，
使地尽其利，增进社会经济之公益目的，是以袋地无
论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及
其他利用权人均有容忍其通行之义务。第七八七条规
定所有权人邻地通行权依第八三三条、第八五0条、
第九一四条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权
人间，及各该不动产物权人与土地所有权人间，不外
本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非
表示于所有权以外其他土地利用权人间即无相互通行
邻近地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权，除
上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利
用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦
应援用‘相类似案件，应为相同之处理’之法理，为
之补充解释，类推适用，以求贯彻。”
    本案提出经过讨论后，主席宣布，出席人数咸认
原案乙说未尽周延，应采民三庭所提出之研究报告作
为乙说，整理后乏乙说变更如下：   乙说：民法创设邻地通行权，原为发挥袋地之利
用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的，是
以袋地无论由所有权人或其他利用权人使用，周围地
之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。第
七八七条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第八
三三条、第八五0条、第九一四条之规定准用于地上
权人、永佃权人或典权人间，及各该不动产物权人与
土地所有权人间，不外本此立法意旨所为一部分例示
性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利
用权人间即无相互通行邻地之必要而有意不予规定。
从而邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情
形外，于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使
用借贷人在内），亦应援用“相类似案件，应为相同
之处理”之法理，为之补充解释，以求贯彻。
    本案经整理后提出表决。决议采乙说。