近几年来，“最高法院’’的判决有显著重大的突破，如
以选择自由作为规范定型化契约的论点；[．1提出交易安全
义务（Verkehrsichemngspflicht）作为产品责任的依据；‘2 3明
确表示不完全给付为一种法律来明定之债务不履行的形
态，应类推适用给付不能及给付迟延的规定予以填补，此
项迟延了五十年的见解，有助于促进契约法的发展。(3J其
经过了多年的踌躇犹豫，终于在一项重要决议肯定了契约
责任与侵权责任的竞合性。【4】
    理论（Dognatik）的进步，需要有法学方法（Methode）的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更为严谨的理由
构成来支持判决的结论。例如出卖的土地在所有权移转登
记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补
偿费的重要案例类型，  “最高法院”见解历经变迁，始则
以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后
系以第二二五条第二项为请求权基础。‘‘’理论与方法的有
力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。关于此点，一
九九四年台上字第二七o-号判决极具启示性，可作为一
个例证，提供许多足供深思反省的观点。  在本件，被上诉人所有的国王大饭店十一层楼房屋逾
越疆界，占用上诉人所有土地面积二平方米。上诉人主张
其权益受侵害，依第七六七条规定，请求被上诉人拆屋还
地，并赔偿相当于租金之损害金新台币（下同）六万三千
四百五十六万元。如法院认伊不得请求被上诉人拆屋还
地，伊亦得依第七九六条但书之规定，请求被上诉人以相当之价额三十六万三千四百五十六万元向伊购买系争土地
等情，以先位声明：求为命被上诉人将其占用系争土地上
房屋拆除，将土地返还伊，并赔偿伊损害金六万三千四百
五十六万元之判决。备位声明：求为命被上诉人给付伊土
地价金三十六万三千四百五十六万元之判决。
    原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，认为上诉人
主张系争四十地号土地为伊所有，被上诉人所有国王大饭
店十一层楼房屋逾越疆界，占用该土地如原判决附图A、
B、C、D、E线所示部分面积‘二平方米之事实，并经鉴定
要堪信为真实。被上诉人抗辩，伊未占用上诉人土地，不
足采信。被上诉人对其系以行使地上权之意思占有系争土
地之事实，不能举证以实其说，所谓伊已因时效面取得地
上权云云，亦不足取。又系争土地之原有人台北市政府，
对本件国王大饭店于兴建之初是否知悉其越界而未异议一
节已无从查考，有函件附卷为证（原审卷第九十五页）。
证人郭献良、林荣典亦不能证明“台北市政府”有明知被
上诉人越界建筑而不提出异议之情事。被上诉人抗辩，原
所有人明知伊越界建筑面未界议，亦不足取。被上诉人所
有国王大饭店房屋，既有越界占用上诉人系争土地二平方
米之事实，且被上诉人建筑该房星当时系争土地之原所有
人又无知悉其越界面不异议之情事，从而上诉人请求被上
诉人拆屋还地原非无据。
    原审虽表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，
但进一步提出二项重要见解：
    第一点见解为：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及
社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权
利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚
大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化
之基本内涵所必然之解释，一九八二年台上字第七三七号
著有判例。查上诉人所有系争四十地号土地全部而积仅三
平方米，邻接于台北南京东路一段之红砖人行道，占用其
中二平方米者为被上诉人国王大饭店十一层楼之国际观光
旅馆房屋（大柱于）  （按其余一平方米则为诉外人靓师皮
鞋店所占有——见一审卷证物袋中上诉人一九九四．三．
二十六函及原审卷第一二三、一二四页上诉人之陈述），
有建筑物登记簿誊本及照片附卷可稽（见另放证物及政大
不动产鉴定股份有限公司鉴定损告书内照片第一页），且
为两造所不争执。准此，则上诉人索回该二平方米土地，
须拆除被上诉人高达十一层楼之房屋（大柱子），而上诉
人取回该二平方米土地后又非可供大用，从而被上诉人抗
辩，其结果上诉人所得极少，伊受损害甚大，上诉人有权
利滥用之情形，即非无据。应认上诉人不得请求被上诉人
拆屋还地，上诉人光位之诉，自属不应准许。
    第二点见解为：“第七九六条规定，邻她所有人知悉土
地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有
人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购
买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条
文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而
不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，
不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得
（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建
物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。是上诉人
以备位声明，请求被上诉人以相当价额购买该越界部分之
土地，自属应予准许。
    “最高法院”赞成原审的见解，认为：“经核于法并无
违背。”本件判决的第一个问题涉及权利滥用，系采一九八二
年台上字第七三七号判例的法律见解。此项判例著于民法
总则修正（一九八二年七月一日）之前，系以原第一四八
条（现为第一四八条第一项后段）  “行使权利不得以损害
他人为主要目的’’之规定为依据。在此判例之前，  “最高
法院”基本上已采相同见解，如一九六七年台上字第一六
二一号判决谓：  “权利滥用禁止原则，于适用时，除须注
意权利人于行使权利时，在主观上有无以损害他人为主要
目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之
利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之据失，
加以比较衡量。”著为判例，更能建立一般法律原则而发
挥其规范功能。  原第一四八条系仿德国民法第二二六条“权利之行使，
不得专以损害他人为目的”之规定D德国民法第二二六条
系以“专以损害他人为目的”为要件，甚为严格，实务上
案例打着灯笼亦难寻见。[1’第一四八条则以“主要目的”
为要件，解释空间较广，其适用范围不限于民法，诉讼法
亦包括在内。[2’实务上则以越界建筑拆屋返地为主要类
型。[3]
    第七九六条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，
邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求土地所
有人移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当
之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔
偿。”【4’邻地所有人不知其越界建筑，或虽知之而即提出
界议者，得依第七六七条规定请求拆屋返地。对此所有人
物上请求权，  “最高法院”系依第一四八条规定采利益衡
量的客观标准，认定其权利之行使，是否以损害他人为主
要目的。“最高法院”虽强调此为权利社会化之基本内涵
所必然之解释，但终属对所有权的限制，而所有权的保证
为民法的基本任务，因此所有权人行使第七六七条的权利
是否构成权利滥用，应从严认定，尤其是越界建筑者系出于恶意的情形。
    关于权利行使之限制，除原第一四八条外，尚有第二
一九条规定之“行使债权，履行债务，应依诚实信用方
法”o“最高法院”若干判决囿于第二一九条之文义及体系
地位，常认为本条规定仅适用于债之关系，对物权并不适
用之，故特藉原第一四八条，限制物上请求权的行使。一
九六六年台上字第三二三五号判决谓：  “第二一九条，乃
就债权方面禁止权利之滥用，本件乃物权争执，是否有该
条之适用，已不无疑问，纵就一般权利滥用应受禁止之原
则言，于其适用时，亦非漫无限制，除须注意第一四八条
所定权利人行使权利时在主观上有无以损害他人为主要目
的外，尚须在客观上综合权利人因权利行使所能取得之利
益与其权利之行债而对他人及整个社会可能予以之损失，
加以比较衡量。”此见解可资参照。应注意的是，一九八
二年总则修正，将第一四八条修正为：  “权利之行债，不
得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，
履行义务，应依诚实信用方法。”1]依此规定，诚实信用
原则于所有的权利皆得适用，面权利滥用系诚实信用原则
的重要类型，其适用范围涵盖了权利之行使以损害他人为
主要目的，盖于此情形其权利之行使殆无不违反诚实信用
原则。   关于第一四八条第一项后段的适用，尚须说明的是，
权利滥用虽为法所不许，但其权利本身（如第七六七条规
定之物上请求权）仍属存在，仍有行使可能（如越界建筑
之大厦其后遭台风刮倒）。权利的行使既为法所不许，具
有违法性，故得对之为正当防卫（第一四九条）。权利之
行使是否构成权利滥用，由法院依职权审查，【1 1惟其事实
则应由主张之者，负举证责任D[2 3又第一四八条第一项后
段系第一八四条第一项后段所谓违反保护他人之法律，应
予注意。