探望权一般为不直接抚养未成年子女的父母一方享有的法定权利
作者:赵化律师 访问次数:439 时间:2017/06/14

根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第三十八条第一款规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。从该条的文义解释,至少有以下结论:1、探望权是法定权利而非义务;2、探望权的存续期间是父母双方离婚后至未成年子女成年;3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。具体分析如下:
1、探望权是法定权利而非义务。虽然学界对探望权的法律性质有多种解读,但从婚姻法第三十八条第一款规定来看,立法已明确界定探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利,另一方则有协助义务。这与《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条规定“与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人”有明确不同。后者对老年人的看望,已被立法明确为与老年人分开居住的家庭成员的义务。司法实践中确实存在未成年子女为原告起诉要求不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务的情形。对此,由于现行法律没有将探望规定为义务,故判令不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务缺乏法律依据。但是,应该注意到,婚姻法第三十六条第二款规定:“离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。而离婚后不直接抚养子女的父母一方对未成年子女履行抚养和教育义务,大多数也需要通过探望方式实现。探望权人行使探望权,探望未成年子女的过程,客观上也是其对子女进行抚养、教育、照料的一种表现。因此,在现行婚姻法未作修改的情形下,从对未成年子女抚养教育义务角度而言,向原告释明探望是权利而非义务,让非直接抚养未成年子女的父母一方通过看望方式履行抚养和教育义务,也能部分达到未成年子女所期待的效果。
2、探望权的存续期限为父母双方已离婚至未成年子女成年。与一般民事权利不同,探望权的设立,首先考虑的是权利行使对象未成年子女健康成长的需要,而非权利人父母一方的情感需要。在父母双方未离婚的情形下,父母与未成年子女朝夕相处,共同生活,故一般不存在探望不能的情形。只有在父母双方离婚后,未成年子女被判由父或母一方抚养,不能直接抚养的另一方才有行使探望权的必要。故婚姻法第三十八条第一款明确规定探望权的产生应以父母离婚为前提。但探望权是否中止或有无终止期限均应站在未成年子女利益最大化角度来决定。对此,婚姻法第三十八条第三款已规定“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利”。虽然婚姻法没有规定探望权行使的终止期限,但是从探望权主体是不直接抚养子女的父母一方而言,应该认为,子女不需要父母抚养时,一般是未成年人已年满18周岁,探望权即终止。
3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。亲子关系,即父母子女间关系以血缘为基础,是人类社会最紧密的关系。这一方面是因为从生物学角度,父母是与未成年子女血缘关系最近的亲属;另一方面是因为从社会学角度,父母一般也是与未成年子女共同生活居住时间最长的亲属。故立法将不直接抚养子女的父或母一方确定为探望权的享有者理所当然。但是,司法实践中,在探望权主体方面还存在以下争议:第一,不离婚但分居的父母能否享有探望权;第二,未成年子女能否成为享有探望权的主体;第三,父母以外的第三人(主要是未成年子女的祖父母、外祖父母)能否享有探望权。
第一,父母分居状态下不与子女共同生活的父或母一方是否享有探望权的问题。所谓分居,并无法律定义,通常是指在继续维持夫妻关系的情况下,夫妻双方停止共同生活,各自建立自己的生活方式的状况。我国早在1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条就规定“因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的”为感情确已破裂的情形。后又在2001年修正《婚姻法》第三十二条第三款中将其修改为“因感情不和分居满二年的”作为调解无效,准予离婚的情形。因此,分居本身不等于离婚,只能成为夫妻双方是否感情确已破裂、准予离婚的法定情形。既然分局不等于离婚,而婚姻法第三十八条规定的探望权产生前提又是已离婚。故严格意义而言,分居父母均不符合婚姻法第三十八条规定的享有探望权的条件。但如果因父母分居,未成年不能得到未共同生活父或母一方的呵护、关爱,其身心健康难免受到不利影响,显然不符合未成年人利益最大化的原则精神。因此,从保护未成年人合法权益出发,似应规定分居父母享有探望权。当然,这需要立法对此进行完善。
第二,未成年子女能否享有探望权的问题。根据婚姻法第三十八条规定,探望权是不直接抚养子女的父母一方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利。立法规定该权利的目的是:一方面是为了满足不与子女生活的父母一方对于子女的情感需要,另一方面更是为了保障子女在父母双方的关爱下健康成长,最大程度降低父母离婚对于未成年子女在情感关爱和亲情呵护上造成的负面影响。因此,探望权不仅仅是法律创设的权利,更是基于亲子关系所衍生的自然权利。又根据婚姻法第三十六条,离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。因此,探望子女是不仅仅是父母与子女的见面和交往,更是父母及时了解子女生活及学习情况的过程,是父母与子女的沟通交流和精神抚慰的过程,也是让子女感受父母关爱促进自身健康成长的过程。因此,探望也应当纳入抚养和教育的范畴。父母双方的关爱和教导对于子女健康成长的作用无可替代。获得不直接抚养父母一方的关爱和探望,是未成年子女理应享有的一项法定权利,并不因父母离婚而消失。故法院可考虑从父母的抚养教育义务角度,支持子女对不直接抚养子女父或母一方探望的诉请。
此外,司法实践中还在探望对象范围上存在以下争议: 第一,探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女;第二,探望权的对象是否包括非婚生子女、养子女和继子女。
首先,探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女问题。对此,司法实践中,有两种不同观点:一种意见认为,婚姻法第三十八条规定的探望权针对的是未成年子女,不包括成年子女。第二种意见认为,从法理上看,探望权是基于亲权的一种派生权利,只要身份关系存在,对子女的探望就是父母的正当权利。我们认为,婚姻法第三十八条第一款已经明确,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利。这里的“子女”两字前并未以“未成年”作为限定。因此,从语义解释而言,只要父母对之有抚养义务的子女,不直接抚养子女一方就有探望的权利。而根据婚姻法第二十一条第二款“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,就有要求父母付给抚养费的权利。”可见,父母有抚养义务的子女包括:未成年子女和不能独立生活的子女。后者就包括了不能独立生活的成年子女。依此类推,不直接抚养成年子女的父或母一方,也应该对不能独立生活的成年子女有探望权。而且,根据权利义务相一致原则,父母对无民事行为能力的成年子女依法享有探望权也符合民法所强调的权利义务责任相一致原则,更是对中华民族传统美德的继承与发展。
其次,探望权的对象是否包括非婚生子女。婚姻法第三十八条第一款规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。根据该条规定可知,探望权的行使对象是婚姻关系存续期间与父母共同生活,形成抚养关系的子女。这主要是指婚生子女。婚生子女是在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。与之相对应,非婚生子女,是指由没有婚姻关系的父母所生的子女。显然,从文义解释而言,婚姻法第三十八条第一款并未规定父母对非婚生子女有探望权。但是既然婚姻法第二十五条第一款规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,那么不与其共同生活的父母一方就应对非婚生子女有探望权。因此,似应对婚姻法第三十八条作扩张解释“子女”包括“非婚生子女”。
除此之外,至少还有以下两类子女是否符合探望权行使对象要求,需要考量:婚姻关系存续期间,形成合法收养关系的养子女、受其抚养教育的继子女。婚姻法第二十六条第一款规定,“养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此,夫妻离婚时,不直接抚养子女的养父或养母,有对该子女探望的权利。至于继父或继母能否在离婚后,对继子女行使探望权的问题。则应考虑继父或继母对其继子女是否进行抚养教育。如果存在抚养教育,则根据《婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”,继父或继母与该继子女之间形成直接抚养关系,享有探望权。离婚时,由于继父和继母与子女没有血缘关系或收养关系,故1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《抚养意见》)第13条规定,生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。既然该子女由其生父母抚养且继父或继母不同意继续抚养,故其一般不会主张也没有必要再给予其探望权。

